LAS UNIONES HOMOSEXUALES EN EL DERECHO CIVIL ESPAÑOL:
1.- La evolución sociohistórica:
1.1- Las uniones homosexuales a lo largo de la historia.
En las sociedades tradicionales, el Matrimonio servía de instrumento a la alianza de distintos clanes y a la “comercialización” de las mujeres, abandonando la valoración de sentimientos y voluntades a un espacio marginal.
El matrimonio (“Matrimonio Cum Manu”) implicó la mutación progresiva de la Institución en una cuestión de Orden Público, ello debido a las principales consecuencias que desplegaba, entre otras, la unidad social y la dominación masculina sobre la mujer. Aún y así, es por todos sabido que, junto al “Ius Connubi”, existían otras formas de unión: “Matrimonio Sine Manu”, “Concubinato” o “more uxorio” y el “Contubernium”, formas jerárquicamente inferiores cuyos lazos, más precarios, permitían mayores libertades a los sujetos. A su vez, también se contemplaban formas centralizadas en el amor entre dos personas del mismo sexo que, quizás debido a las connotaciones económicas y dinásticas del Matrimonio, no eran frecuentes ni numerosas, al menos hasta los Siglos I y II, cuando el “amor”, entendido desde una perspectiva “romántica”, comienza a jugar un papel importante en las uniones y, cuando se comienzan a percibir y aceptar socialmente las uniones homosexuales como una forma más de “Matrimonio”.
Por extraño o contradictorio que pueda parecer, durante la Edad Media estas formas siguen produciéndose, quizá por la extensión en el tiempo del sistema social de “Estamentos” y por la pervivencia de la esclavitud, llegando incluso, en la Alta Edad Media, a producirse un auténtico reconocimiento de las uniones homosexuales, y llevándose a cabo ceremonias para atribuir solemnidad a tales lazos[1].
Esta tolerancia llegó a su fin en 1095 con la Condena Papal al Contubernio. Dicho hecho provocó que, pese a que nunca dejaron de existir las uniones homosexuales, su aceptación fuese paulatinamente desapareciendo a lo largo de toda Europa.
En 1139, el II Concilio de Letrán eleva el Matrimonio a “Sacramento” y, tres años después, Graciano, en su “Concordia Dicortatium Canonum” (1142), define el Matrimonio a partir de la diferencia sexual entre varones y mujeres; hechos que van asentando los pilares hacia un cambio social en las tendencias. En palabras de BORRILLO[2] “De este modo, carne y espíritu, unidos por la naturaleza fisiológica de la diferencia complementaria de los sexos y por el dogma del don espiritual – sacramento - servirán de fundamento a la teología del matrimonio católico y por ende universal”.
El rechazo hacia las uniones homosexuales terminó haciéndose más patente con el III Concilio de Letrán (1179), texto que reprimía tales emparejamientos, y, durante el Siglo XIII, cuando la idea del “amor romántico” se erige en el principal fundamento del Matrimonio. En consecuencia, la acumulación de estos factores propició el monopolio, en términos de legitimidad, del patrón heterosexual.
Avanzando en el tiempo, el siguiente hito a analizar resulta ser la “Secularización del Matrimonio”, esto es, la transición de un concepto meramente religioso del Matrimonio a uno Civil. El primer documento que recoge esta vertiente lo constituye el Edicto de Nantes (1787). Mediante éste, se posibilitaba al sector protestante el acceso al “Ius Connubi” sin someterse a ritos religiosos ni a Sacramento alguno. Además, durante el Siglo XVIII, Francia ya había sido invadida por una corriente filosófico-política que propugnaba una concepción exclusivamente civil del Matrimonio, configurando éste como un mero pacto al que se podría poner fin en cualquier momento[3].
Finalmente, la Revolución Francesa trajo consigo la conversión del Matrimonio en un Contrato Civil “sui generis”, permitiendo su celebración de modo religioso, al amparo del Concordato de 1801, pero otorgándole reconocimiento estatal, a la luz de la Constitución Francesa de 1791, únicamente al contraído por el rito Civil. Esta corriente se centra en los elementos individuales del contrato, entendido éste como un mero acto jurídico; por ende, si el Matrimonio se origina en los individuos que lo conforman (y no en la sociedad) nos encontramos ante un acto más próximo a los actos jurídicos comunes que a las Instituciones Públicas. En consecuencia, la unión de dos personas no encuentra fundamento en la reproducción de la religión o la tradición, y por lo tanto, tal argumento no puede ser aceptado.
En otro orden de cosas, y más cercano en el tiempo, es interesante apuntar que, en 1822 se produce la descriminalización en la legislación española de la homosexualidad, quizás, con motivo de las ideologías liberales y “krausianas”[4] llegadas a nuestro territorio desde tierras germanas. Fruto de tal despenalización, en 1901, se pretende la celebración del primer matrimonio homosexual en nuestro país. Ante la negativa de las autoridades a la celebración, uno de los integrantes de la pareja fingió ser una mujer y llevaron a cabo la ceremonia, ceremonia que quedó sin efecto cuando se descubrió el fraude y los individuos se vieron obligados a huir.
Durante el Régimen Dictatorial en el que España estuvo inmersa desde 1936 a 1975, la homosexualidad fue de nuevo perseguida y castigada, pero tras la llegada de la democracia, resurge con fuerza y el colectivo gay comienza a reclamar públicamente el reconocimiento de Derechos tales como el acceso al Matrimonio y sus efectos. Entre otras figuras del momento, cabe resaltar la de Fransec Francino y Armand de Fluvia, fundadores, en 1970, del clandestino “Movimiento Español de Liberación Homosexual” (MELH), primera asociación moderna de lucha y defensa de los Derechos de los homosexuales en España.
1.2.- Las uniones homosexuales en la España actual.
Si bien mediante leyes autonómicas sobre uniones estables, las CC.AA. (como veremos en el siguiente apartado) ya contemplaban con anterioridad a 2005 la constitución de parejas de hecho homosexuales, el gran avance para los Derechos del colectivo gay lo encarna la Ley 13/2005. Al hilo de todo ello, fue trascendental para la legalización del “Matrimonio homosexual” la aprobación por el Congreso de los Diputados del 29 de junio de 2004, de una Proposición no de Ley por parte del PSOE, en la que se instaba a la equiparación jurídica de los matrimonios compuestos por personas de igual o distinto sexo. La propuesta fue apoyada por todos los Grupos Parlamentarios (a excepción del Partido Popular), lo que propició que, el 1 de octubre de 2004 se procediese a la aprobación del Anteproyecto de Ley que proclama el mismo tratamiento y efectos, incluidos la posibilidad de constituir adopciones conjuntas, a ambos tipos de Matrimonio.
2.- La evolución jurídica:
2.1.- El reconocimiento jurídico de las uniones de hecho homosexuales.
Durante las últimas décadas, hemos sido testigo de la progresiva introducción en la legislación de referencias a las uniones de hecho y, en los últimos años, en concreto, a las uniones de hecho homosexuales[5]. Nos explica los motivos CAMARERO SUÁREZ[6]: “Al mismo tiempo que se modifica la estructura de la familia y su toma de decisiones, se incrementa la aceptación social de la ruptura matrimonial, permitiendo a su vez, la aparición de otras formas alternativas al matrimonio que, aunque minoritarias, van apareciendo en la sociedad española. El fenómeno de las uniones de hecho intenta abrirse camino, como hecho social reconocido y como situación protegida por el derecho. La posición que los Ordenamientos jurídicos adopten sobre ellas, está profundamente relacionada con la aceptación social de esta realidad que presenta en el tiempo un progresivo reconocimiento que no debería conducir a una redimensión de la realidad matrimonial. Este reconocimiento social, se verá consolidado sin duda, en la medida en que vaya acompañado de una normalización jurídica”.
Pero, ¿Qué es una “pareja de hecho”? BIEDMA FERRER[7] lo define como “(…) aquellas parejas no casadas que, independientemente de su orientación sexual, conviven de manera estable y duradera, manteniendo una relación de afectividad y realizando una vida en común”.
MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ[8] explica: “Al hablar de uniones no matrimoniales, nos estamos refiriendo a las situaciones más o menos estables de convivencia entre dos personas, de igual o del mismo sexo, que no están casadas entre sí, pero entre las que media lo que las leyes denominan habitualmente como una relación de afectividad análoga a la conyugal”.
O´CALLAGHAM[9] describe la figura partiendo de la comparación de ésta con el matrimonio: “Anteriormente, al tratar del concepto de matrimonio, se ha mencionado la nota diferencial de éste con la unión de hecho (o matrimonio de hecho). Y la diferencia se halla en que en ésta falta la constitución legal, y por ende, carece de consideración y sanción jurídica”.
Por su parte, también podemos extraer distintas definiciones de la figura en la Jurisprudencia. Como ejemplo, podemos citar la STC, Pleno de 23 de abril de 2013 Núm. 93/2013 (BOE núm. 123 de 23 de mayo de 2013), en cuyo Fundamento Jurídico Octavo establece: “(…) bajo el concepto de unión de hecho se agrupa una diversidad de supuestos de parejas estables que (…) comparten ciertas notas comunes que permiten conformar una noción general unitaria. En efecto, la unión de hecho puede caracterizarse, en principio, como una relación estable de convivencia “more uxorio” cuyo elemento definitorio común quede cifrado en la voluntad libremente configurada de permanecer al margen del Derecho en cuanto a las consecuencias jurídicas inherentes a la institución de matrimonio a que se refiere el art. 32 CE”.
En la Resolución de la Comisión Europea sobre la Igualdad de Derechos de los Homosexuales y de las Lesbianas, adoptada por el Parlamento Europeo el 8 de febrero de 1994, ya se preveía la equiparación entre Matrimonio homosexual y Matrimonio heterosexual. La idea inicial versaba sobre la elaboración de una Directiva en relación a la cuestión y no una mera Recomendación, como finalmente aconteció, ya que este último instrumento no implica un cumplimiento obligado de sus disposiciones.
Este texto también dispone la supresión de las disposiciones legales que penalizan y discriminan las relaciones sexuales entre personas del mismo sexo así como de aquellas que las persiguen, con la finalidad de acabar con la prohibición del acceso al Matrimonio o a regímenes jurídicos equivalentes y garantizando plenos Derechos a tales uniones. Por último, también se interpela a los distintos Estados Miembros a la supresión de las restricciones legales en el acceso a la paternidad, de modo que se abran las puertas a que gays y lesbianas sean padres/madres, adopten o críen hijos en igualdad de derechos y condiciones que los individuos heterosexuales.
En cuanto a nuestro entorno internacional, en Europa, ya en la década de los 90 se podían localizar distintas normas que regulaban las uniones homosexuales, a veces, incluso equiparándolas al Matrimonio. Así, por ejemplo, en 1989, el Parlamento danés aprobó una Ley que equiparaba la unión homosexual registrada al Matrimonio heterosexual, tanto a nivel de Servicios Sociales como en materia de Derecho Civil, con algunas excepciones, como la no posibilidad de adoptar o de ejercer un Derecho de guarda conjunto[10]. Otro ejemplo, lo localizamos en la Ley noruega de 1993 que determinaba que dos personas del mismo sexo podían registrar su relación produciendo ésta los mismos efectos legales que la del Matrimonio, únicamente excluyendo los de las disposiciones de la Ley de Adopción relativa a los cónyuges[11].
Frente a esta tendencia nórdica de equiparación, se erigió otra que defendía que entre las uniones heterosexuales y las homosexuales se producen diferencias que implican la necesidad de un tratamiento jurídico distinto. Así, podemos encontrarnos con la Ley 10/1988, de 15 de julio de 1998, de Uniones estables de pareja (de Cataluña), que determinaba un tratamiento para las parejas heterosexuales (Art. 1 al 18), y otro distinto para los homosexuales (Art. 19 a 35); o localizamos la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 17 de febrero de 1998[12], que determina que no es discriminación no aplicar un descuento en el precio de los transportes concedido al cónyuge del trabajador o a la persona con quien mantenga una relación estable cuando el cónyuge o análogo sea del mismo sexo que el trabajador.
Hay que añadir que el Parlamento Europeo, en su Resolución de 8 de febrero de 1994 (D.O.C. 28 de 28.02.94), instó a la Comisión Europea a formular una Propuesta de Recomendación con el objetivo de abolir la prohibición de acceso al Matrimonio para homosexuales, así como a garantizar el ejercicio pleno de sus Derechos y beneficios. Dicha propuesta, inspiró la Resolución de 17 de septiembre de 1996, sobre el respeto de los Derechos Humanos en la UE (D.O.C. 320 de 28.10.1996) y de 17 de septiembre de 1998 (D.O.C. 313 de 12.10.1998) sobre igualdad de Derechos de las personas homosexuales en la UE.
También resulta pertinente destacar que, en Europa, es el Consejo Europeo de 16 de marzo de 2000 el que pone las bases para la adopción de medidas legislativas que amparen las uniones homosexuales. Y es que, a pesar de resultar estéril el Informe anual sobre Derechos Humanos en la UE que de tal Convención surge, pues no llega a aprobarse con motivo de la falta de apoyo, en el texto se recomienda que “se inicie rápidamente una reflexión para lograr el reconocimiento mutuo en la UE de estas distintas formas legales de convivencia no matrimonial, así como del matrimonio legal entre personas del mismo sexo”. De esta manera, se solicita a los Estados Parte que procedan a iniciar los oportunos debates y su consecuente reflejo legislativo en aras a que los Tribunales puedan motivar sus decisiones en la Ley y no al amparo de diferentes interpretaciones.
Volviendo a la actualidad y a nuestro territorio, la CE no contiene ninguna disposición que expresamente regule las “Parejas de hecho”, heterosexuales u homosexuales; ahora bien, tampoco acoge ningún precepto que las prohíba. En consecuencia, resultan amparadas a la luz de los Art. 10, 14, 16, 18 y, sobre todo, 39, de los que se desprende la obligación de los Poderes Públicos respecto de la Protección a la Familia, porque, incluso aquellas parejas que no tienen descendencia, constituyen unidades familiares. Así, el panorama legislativo de estas parejas en España se caracteriza por la ausencia de una norma estatal que homogeneice la materia[13] y por la asunción de los legisladores autonómicos de la competencia legislativa para otorgarles un estatuto jurídico propio, extendiendo Derechos y prestaciones del Matrimonio a las parejas de hecho debidamente constituidas, heterosexuales u homosexuales.
En relación a la ausencia de Ley estatal en la materia, se ha pronunciado GARCÍA RUBIO[14] en los siguientes términos: “Al legislador estatal le corresponde, de conformidad con el Art. 148.1.8ª CE, la competencia exclusiva para legislar sobre conflictos de leyes, lo que incluye tanto las normas de Derecho Internacional Privado como las de Derecho interregional. La omisión por parte del legislador estatal a la hora de una profusión de preceptos unilaterales contenidos en las leyes autonómicas de pareja con una enorme variedad de <puntos de conexión> sobre cuya inconstitucionalidad no alberga dudas y que en absoluto pueden servir para colmar la laguna derivada de la falta de regulación estatal”.
Sobre el Régimen de las parejas de hecho homosexuales en los Derechos Forales y en las Leyes Autonómicas, trataremos en el epígrafe de “Régimen jurídico de la Adopción en España”.
Por último, y en otro orden de cosas, debemos apuntar que, el TS en sentencia de 12 de septiembre de 2005[15] llega a la siguiente conclusión: “con la legalización del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus consecuencias.” Se deduce pues que, la “Pareja de hecho” y el “Matrimonio” se configuran como figuras similares, pero distintas entre sí.
2.2.- El reconocimiento jurídico de los matrimonios homosexuales.
Antes de comenzar a desarrollar este punto, parece lógico, como ya se ha hecho en otros apartados, acercarnos en primer lugar al concepto de “Matrimonio”. Así, entre las distintas definiciones de Matrimonio que ha aportado la Doctrina, localizamos la de LACRUZ BERDEJO y RAMS ALBESA[16]: “El matrimonio para el Derecho Civil español actual y tras la ley 13/2005, de 1 de julio, se configura como una comunidad formalmente establecida de convivencia de vida en la que la actividad sexual marca la diferencia respecto de otros tipos de agrupaciones familiares o cuasifamiliares sin distinción entre las uniones estables hetero u homosexuales”.
Puesto que, cuando hemos definido la figura de las “Parejas de Hecho” hemos aludido a O´CALLAGHAM[17], que extrae su particular descripción de éstas a partir de su comparación con el Matrimonio, parece pertinente conocer también aquí su interpretación de la Institución del Matrimonio. Según el autor, “(…) una cosa es el matrimonio como acto constitutivo, otra el matrimonio como estado constituido y otra más el matrimonio como personas que lo forman. En este sentido se puede definir el matrimonio como negocio jurídico bilateral y formal por el que los contrayentes declaran su voluntad de constituir una relación estable de convivencia plena”.
En otro orden de cosas, el Art. 12 de la Convención Europea de los Derechos Humanos (1950), se establece: "A partir de la edad núbil, el hombre y la mujer tienen derecho a casarse y fundar una familia según las leyes nacionales". En relación con esto, resulta conveniente recordar las resoluciones del TEDH del 27 de septiembre de 1990 (Cossey v. United Kingdom), del 17 de octubre de 1986 (Rees v. United Kingdom), y la del 30 de julio de 1998 (Shefield & Horsham v. United Kingdom) [18], que versan sobre la conformidad de la normativa del Reino Unido en relación al CEDH sobre el reconocimiento de las nuevas identidades de personas transexuales a las que se les negaba la posibilidad de contraer matrimonio al tenerse sólo en cuenta su identidad sexual biológica. Respecto a ello, en su momento, la Corte no interpretó que la negativa del Reino Unido contraviniese el texto de la Convención dado que éste se remite a las leyes nacionales, las cuáles, en última instancia, son las que determinan tal posibilidad o no.
En 2002, la perspectiva de la Corte cambia, reflejándose la nueva tendencia en las sentencias de 11 de julio en los casos Goodwin e I v. United Kingdom[19]. El Tribunal entiende ahora que el “Derecho a contraer matrimonio y constituir una familia”, que figuran de manera conjunta en la disposición de la Convención, son cuestiones distintas y deben estudiarse de modo individual, no conjunto, y argumenta que la imposibilidad de que una pareja conciba un hijo no puede servir de base a la prohibición de acceso al Matrimonio; además, advierte que no considera oportuno interpretar que el sexo se tenga que determinar atendiendo exclusivamente a circunstancias biológicas. Concluyendo, de dichas resoluciones se extraen las siguientes ideas:
1.- El “Derecho a contraer matrimonio” y el “Derecho a constituir una familia” son Derechos distintos.
2.- No ser capaz de engendrar hijos no implica la imposibilidad de acceder al matrimonio.
3.- La facultad de regular la Institución del Matrimonio reside en los Derechos nacionales, pero éstos no pueden degradar dicho Derecho permitiendo afectar al contenido del mismo.
Nótese que, en primer lugar, la Corte nunca ha entendido que la edad o la esterilidad puedan suponer elementos invalidantes del Matrimonio; y, en segundo lugar que, pese al avance que las sentencias han supuesto, persiste el sentimiento de que el Matrimonio precisa de su constitución por un hombre y una mujer.
El Art. 9 de la Carta de Derechos Fundamentales la Unión Europea, de 10 de diciembre de 2000, ha sido redactado “a la española española”, y digo esto porque se han eliminado referencias a los sujetos legitimados para ejercer el Derecho a contraer matrimonio, aunque persiste la alusión a las normativas de los distintos Estados. La redacción del texto, más abierto que el del CEDH, queda configurada del siguiente modo: “Se garantizan el derecho a contraer matrimonio y el derecho a fundar una familia según las leyes nacionales que regulen su ejercicio”. Así, aunque de forma implícita, también se da cabida a los matrimonios integrados por dos personas del mismo sexo.
La aceptación del “Matrimonio homosexual” no sido homogénea en la Unión Europea y, lo cierto es que, la Corte no se ha manifestado al respecto. Así, como ya hemos visto, fue Dinamarca primer Estado otorgar reconocimiento parejas compuestas por personas del mismo sexo con una Ley de 1989 que autorizaba su registro con los mismos efectos del Matrimonio, salvo en materia de filiación.
La siguieron otros países como Noruega (Ley de 30 de abril de 1993), Portugal (Ley de 1 de julio de 1999), Alemania (Ley de 1 de agosto de 2001) y Reino Unido (Ley de 5 de diciembre de 2005); y, es que, la normativa danesa inspiró a distintas legislaciones que también trasladaron los efectos económicos, las normas de impedimento, la extinción, Derecho sucesorio, beneficios tributarios, Derechos sociales, etc. del Matrimonio heterosexual a la pareja homosexual.
Otra opción se adoptó en Holanda, Bélgica o España, en que se sí se aceptó como tal el “Matrimonio homosexual”. Dentro de esta corriente, en Holanda, en 1993, entró en vigor el “Contrato de vida en Común”, por el que se creaba un Registro, tanto para heterosexuales como para homosexuales, y que otorgaba, a su vez, determinados efectos patrimoniales y sucesorios. En 1997, se reformó el Derecho de Familia holandés y se aprobó la “Ley de Uniones de Hecho” (Ley de 5 de julio de 1997), por la que las parejas homosexuales pueden llevar a cabo un “Contrato de Convivencia Registrada” que implica, al mismo tiempo, la posibilidad de que uno de los miembros pueda compartir la patria potestad sobre el hijo del otro con determinados límites. Hay que destacar también que, desde 2001, el “Contrato” también facilita la adopción del menor.
También Bélgica (Ley de 23 de noviembre de 1998) aceptó el Matrimonio compuesto por dos personas de mismo sexo, pero se le otorgó únicamente la posibilidad de desplegar efectos en relación a las personas, abandonando, al margen, la cuestión de la filiación, al menos hasta el año 2006, en que se permitió que las parejas de mismo sexo puedan adoptar.
Los últimos países en unirse a esta tendencia han sido, por una parte, Portugal, que aprobó el Matrimonio homosexual sin derecho a Adopción en 2010, y recientemente, el 19 de febrero de 2016, el Presidente de Portugal, el conservador Aníbal Cavaco Silva, promulgó la Ley que regula la Adopción de niños por parejas homosexuales, por lo que entró en vigor en las semanas siguientes; por otra parte, Italia, que el 11 de mayo de 2016 aprobó una Ley que, impulsada por el Gobierno de Matteo Renzi, con 372 votos favorables, 51 contrarios y 99 abstenciones, posibilita el Matrimonio homosexual, aunque de momento, sin conceder a estas uniones el Derecho de adoptar.
Centrándonos en España, esta cuestión nunca ha gozado de unanimidad ni en ni entre las Instituciones y ha sido objeto de múltiples y dispares debates e interpretaciones. Prueba de ello es que, en 1994, el TC dictaminó que “se debe admitir la plena constitucionalidad del principio heterosexual como calificador del vínculo matrimonial” [20]; y, por su parte, el Consejo de Estado, en 2004, fue favorable, aunque de modo parcial, al Anteproyecto de la Ley de modificación del Código Civil en relación al Derecho a contraer matrimonio, expresando que la manifestación vertida por el Art. 32 CE, que utiliza la expresión “el hombre y la mujer”, no impide, por sí y a priori, que el legislador no pueda extender a parejas homosexuales “un sistema de equiparación por el que los convivientes homosexuales puedan llegar a beneficiarse de los plenos derechos y beneficios del matrimonio” determinando, acto seguido, que el “leitmotiv” del texto es igualmente alcanzable “sin necesidad de alterar los perfiles propios con los principios sobre los que se articula la institución matrimonial”. En definitiva, entiende que la medida es constitucional, pero se muestra partidario de una solución más acorde con la adoptada por los países nórdicos.
En enero de 2005, como ya se ha comentado, se presentó ante el Congreso de los Diputados un Proyecto de Ley propuesto por el Gobierno en materia de Derecho a contraer matrimonio por el cual se reconocía el Derecho y la capacidad para contraer matrimonio a personas del mismo sexo que, finalmente, se materializó en la Ley 13/2005. Pese a la oposición de distintos sectores, imperó la idea de que la inexistencia en la CE de barrera alguna para llevar a cabo la iniciativa, permitía su ejecución, pues se entendió que la redacción que el constituyente otorgó al Art. 32 CE, al tratar de “el hombre y la mujer”, pretendía, realmente, establecer la igualdad entre los sexos, también en materia matrimonial, en contraposición al Régimen preconstitucional.
La Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, también conocida como Ley del Matrimonio Homosexual, introduce en el Ordenamiento Jurídico español el Matrimonio entre personas del mismo sexo que, como el determina Art. 44. 2 CC “tendrá los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo”. Así, la aceptación y equiparación del Matrimonio homosexual pasa a entenderse como un paso más en la democratización del Matrimonio y en la igualdad de las distintas estructuras familiares, pero también se puede interpretar como la voluntad de normalizar la homosexualidad y de consagrar los Principios de igualdad y de no discriminación.
Y es que, como hemos podido advertir, el Matrimonio es una institución que ha estado en constante evolución a lo largo de la historia de la humanidad: la sociedad plebeya romana reivindicó la “Confarreatio” (forma sólo la aceptada para los patricios); los esclavos lucharon en su día por el derecho a contraer matrimonio; se propugnó la abolición de la prohibición del “Ius Connubi” de los no cristianos o la legalización de las “uniones mixtas”; se luchó y se sigue luchando por la igualdad de la mujer en el seno de la pareja y de la familia; … Por ello, no parece descabellado pensar que, con la aprobación de la Ley del Matrimonio Homosexual hemos dado un salto que va desde la inexistencia de una Ley estatal sobre “Parejas de hecho” a una realidad en que se permite a las uniones homosexuales, a través del Matrimonio, adoptar conjuntamente.
En palabras de PICHARDO GALÁN[21]: “El matrimonio ha sido conceptualizado como un acceso a la ciudadanía, especialmente en países como Francia o España, que beben de la tradición del derecho romano y del Código Civil napoleónico. En los Estados Unidos, el levantamiento de las prohibiciones de los matrimonios interraciales también fue presentado como un avance de los derechos civiles de los grupos raciales discriminados. El acceso a derechos y el matrimonio son ideas ligadas, y esta última institución aparece como la equiparación de plenos derechos para las minorías”.
La justificación de la promulgación de esta revolucionaria Ley descansa, como se desprende de su Exposición de Motivos, en que “la relación y convivencia de pareja, basada en el afecto, es expresión genuina de la naturaleza humana” y “constituye cauce destacado para el desarrollo de la personalidad”. Así, como afirma VALLE SALA[22] “(…) el legislador ha dejado a un lado la interpretación restrictiva del derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica del hombre y de la mujer del artículo 32. 1 de la Constitución para pasar a una interpretación amplia en la que se da cabida los matrimonios entre personas del mismo sexo. Y este derecho ya no se refiere únicamente y en virtud de esta Ley 13/2005 al hombre a la mujer <entre sí>, sino que es un derecho que tiene todo hombre y toda mujer, con independencia de con quien elija ejercerlo”.
En definitiva, no resulta difícil determinar los Fundamentos Jurídicos en que se basa la Ley 13/2005:
1) Igualdad efectiva de los ciudadanos: Art. 9.2 CE.
2) Libre desarrollo de la personalidad: Art. 10. 1 CE.
3) Libertad de las formas de convivencia: Art. 1.1 CE.
4) Establecimiento de un marco real de igualdad y de no discriminación por razón de sexo, ideología o cualquier clase de condición personal o social: Art. 14 CE.
Concluyendo, la Ley del Matrimonio homosexual ha permitido la celebración de matrimonios con plena igualdad de derechos y obligaciones, al margen del sexo sus componentes. Los efectos del Matrimonio, que no se han visto modificados por la Ley, serán los mismos en todas las materias, entre ellas, el acceso a derechos y prestaciones sociales y la posibilidad de ser partes en procesos de Adopción. Asimismo, el texto procede a la modificación de distintos preceptos del Código Civil relativos al Matrimonio que contenían referencias explícitas al sexo de los componentes[23]. De esta manera, en aquellas disposiciones en que se aludía a “el marido y la mujer” se han introducido expresiones como “ los cónyuges” o “ los consortes”, de modo que los nuevos términos se refieran a una persona casada con otra, al margen de que sean o no del mismo sexo. También, previniendo posibles olvidos o descuidos, la Disposición Adicional Primera determina que toda referencia realizada al Matrimonio en normas de nuestro Ordenamiento Jurídico debe entenderse referida tanto a Matrimonios heterosexuales como homosexuales. En consonancia, con tales cambios, también se procede a la modificación de determinados artículos de la Ley del Registro Civil[24].
Es importante hacer referencia a que, tras la entrada en vigor de la Ley 13/2005, el TC comenzó a recibir numerosas cuestiones de inconstitucionalidad sostenidas en torno al segundo párrafo del Art. 44 CC, incorporado por la Ley del Matrimonio Homosexual (“El matrimonio tendrá los mismo requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o distinto sexo”), derivando ello en la paralización de los Expedientes matrimoniales de las parejas homosexuales que intentaban acceder al Matrimonio.
Los recurrentes alegaban que la naturaleza de la institución del Matrimonio es doble: se trata de una institución que goza de garantías constitucionales, y, al mismo tiempo, es un Derecho Fundamental que requiere ser desarrollado a través de la Ley Orgánica. En consecuencia, entendían que dichas garantías constitucionales implican que el Matrimonio ha de ser conservado en su desarrollo legislativo, pero que en ningún caso puede eliminarlo ni suprimir su contenido esencial y reconocible por la sociedad; y que, con la Ley 13/2005, se manipulan las garantías y la institución deviene “desnaturalizada e irreconocible”.
Aludían también al criterio de interpretación histórica, resaltando que en, 1978, el Matrimonio se entendía como la unión de dos personas de diferente sexo, y por ende, esa es la idea y concepto que se recoge en la CE. Asimismo, también se hacía alusión al hecho de que la Ley posibilita la Adopción por matrimonios homosexuales, lo que vulnera “inevitablemente”, a su entender, el Principio del interés superior del menor, afectando a la idoneidad de los adoptantes. Consecuencia de todo ello, denuncian el choque de la Ley con al Art. 39.2 CE, relativo al deber de protección integral de los menores por los Poderes Públicos.
El pronunciamiento del TC se demoró 7 años. El 6 de noviembre de 2012[25] resuelve desestimar los recursos argumentando que las reformas introducidas por la Ley del Matrimonio homosexual no afectan a la recognoscibilidad de la institución del Matrimonio. Señala el Constitucional que "hoy se define como una comunidad de afecto o una sociedad de ayuda mutua que genera un vínculo entre dos personas que poseen idéntica posición en el seno de esta institución y que, voluntariamente, deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades establecidas en el Ordenamiento”.
También hace alusión el TC a la alta aceptación social existente en la sociedad española en relación al Matrimonio homosexual y, entiende que se trata de una realidad que debe ser asumida por el sector jurídico. Además, afirma que “el régimen jurídico, económico y fiscal del matrimonio (…) no se distorsionan por el hecho de que los cónyuges sean de diferente o del mismo sexo”.
En relación a la vulneración del Art. 39.2 CE y al efecto negativo que la Ley pueda desplegar en relación a los menores en materia de Adopción, el TC señala que “la adopción es dar una familia al niño, y no un niño a una familia” y que “el Estado debe asegurarse de que las persona elegidas como adoptantes sean las que puedan ofrecerle (…) las condiciones de acogida más favorables”. Remata afirmando que “no hay motivo para pensar que tales condiciones no puedan ser proporcionadas por uniones homosexuales. Será el juez ad hoc el que vele por el interés del menor examinando la idoneidad de los adoptantes, al margen de su orientación sexual, y que el deber de protección integral del menor no resulte afectado por la posibilidad o prohibición de adoptar, individual o conjuntamente, de las uniones homosexuales”.
5.- MATRIMONIO HOMOSEXUAL Y FAMILIAS
[1] BOSWELL (1947-1994), reputado historiador y escritor de origen estadounidense, encontró en la Biblioteca del Vaticano más de 100 fórmulas utilizadas por la Iglesia Católica para bendecir tales uniones.
[2] “Uniones del mismo sexo y libertad matrimonial”, Jueces para la Democracia, Nº 35, 1999, pp. 15 - 19. Pág. 16.
[3] Véase “Lettres Persanes” de MONTESQUIEU, en que el autor critica la indisolubilidad del Matrimonio católico; o “Dictionnare Philosophique” de VOLTAIRE, que define el Matrimonio como un contrato de “Derecho de Gentes”, proponiendo la desvinculación del mismo del ámbito religioso y la posibilidad de ponerle fin a través del Divorcio.
[4] El “krausismo” es un movimiento cultural que arraiga en España durante el Siglo XIX y que tiene su origen en el pensamiento del alemán K. Ch. F. Krause (1781-1832). Sus principales características se resumen en la defensa de un proceso de secularización “moderada” desde un punto de vista panteísta y alejado del ateísmo; en su interpretación de que el Derecho debe proteger las condiciones que permitan un normal y pleno desarrollo personal del individuo; y, en su interés por eliminar fronteras a las corrientes culturales europeas.
[5] Al respecto, ver LAU (1964), vigente en 1999, Art. 12. 4, 16.1.b y 24.1: La LAU sólo contemplaba la permanencia, tras el fallecimiento del arrendador, de la locación por el cónyuge, ascendiente, descendiente o hermanos, dejando al margen de tal posibilidad al conviviente de hecho, y mucho más, al conviviente de hecho homosexual. Paulatinamente, la Jurisprudencia fue corrigiendo la discriminación, hasta que el TC declaró inconstitucional el Art. 58 LAU en 1992, en sentencia de 11 de diciembre, determinando que la Protección de la Familia justifica el Derecho de subrogación, independientemente de la existencia o no de descendencia. Así, dicha Protección de la Familia no se identifica con la protección de un modelo concreto de Familia, sino de todos los modelos, matrimoniales o extramatrimoniales. Ver también, Código Penal (1995), Art. 23, 153, 424, 443, 444.2, 454 y 617.2.
[6] Op. cit., pág. 3.
[7] “Uniones de hecho y Principio de Igualdad. Algunas cuestiones conflictivas”, Anuario Facultad de Derecho-Universidad Alcalá IV, 2011, pp. 199 - 222. Pág. 201.
[8] MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.M.; DE PABLO CONTRERAS, P.; y, PÉREZ ÁLVAREZ, M.A.: Curso de Derecho Civil, Volumen IV, Derecho de Familia, Ed. Colex, Madrid. 2007. Pág.285.
[9] Compendio de Derecho Civil, Tomo IV, Derecho de Familia, 7ª edición, Ed. Dijusa, Madrid, 2009. Pág. 37.
[10] Ley Núm. 372, de Registro Civil de Parejas, de 7 de junio de 1989. Adviértase que, desde entonces, el “Folketinget” (Parlamento Danés) ha debatido y legislado en diversas ocasiones en relación al amparo del Derecho al Matrimonio de estas parejas, a la utilización de TRHA por lesbianas y al Derecho de Adopción por uniones homosexuales. En consecuencia, en 1999 se contempló la adopción del hijo de la pareja en uniones homosexuales; el 2 de junio de 2006 se abolió la Ley de 1997 que prohibía a lesbianas acceder a la inseminación artificial; en marzo de 2009 se aprobó la adopción conjunta por estas uniones; y, finalmente, el 7 de junio de 2012, se produjo el reconocimiento, tanto Civil como por la Iglesia Evangélica Luterana Danesa, del Matrimonio contraído por dos personas de igual sexo.
[11] Ley de 30 de abril de 1993, que entró en vigor el 1 de agosto del mismo año, también conocida como “Ley de Registro de Parejas” o “Ley de Cohabitación Registrada” (Act on Registered Partnerships). Nótese que, al igual que ocurría en Dinamarca, con posterioridad a la promulgación de este texto legislativo se han producido en esta materia distintos cambios legislativos. Así, cabe resaltar que, el 14 de marzo de 2008, el Gobierno noruego presentó una Proposición de Ley por la que se otorgarían a las parejas homosexuales los mismos Derechos que las heterosexuales, incluyendo ceremonias religiosas, la adopción completa y embarazos asistidos. El 11 de junio de 2008 se aprobó un Proyecto de Ley que posibilitaba a las parejas del mismo sexo contraer Matrimonio, modificando la definición de “Matrimonio Civil” y convirtiéndola en una “neutral”, es decir, al margen del sexo de sus integrantes. También se determinaba que, cuando dos mujeres contrajesen Matrimonio y una quedase embarazada por TRHA, ambas contarían con todos los Derechos de Maternidad desde la concepción. Finalmente, Harald V, Rey de Noruega, otorgó Consentimiento Real convirtiendo el Proyecto en Ley, la Ley de 1 de enero de 2009, que entró en vigor el 1 de mayo de ese mismo año.
[12] STJUE, de 17 de febrero de 1998. Lisa Jacqueline Grant v. South-West Trains Ltd. (Resolución C-249/96).
[13] Nótese que, dicha ausencia de regulación afecta por igual a las parejas de hecho heterosexuales como a las homosexuales.
[14] “Las uniones de hecho en España. Una visión jurídica”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 10, 2006, pp. 113 - 137. Pág. 124.
[16] Elementos de Derecho Civil IV, Familia, Revisada y puesta al día por Joaquím Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2010. Pág. 39.
[18] STEDH, de 17 de octubre de 1986. Rees v. United Kingdom. (Resolución Nº 9532/81); STEDH, de 27 de septiembre de 1990. Cossey v. United Kingdom. (Resolución Nº 10843/84); STEDH, de 30 de julio de 1998. Sheffield & Horsham Vs. United Kingdom. (Resolución Nº 31-32/1997/815-816/1018-1019).
[19] STEDH, de 11 de julio de 2002. Goodwin & I. Vs. United Kingdom. (Resolución Nº 28957/95 y 25680/94).
[21] “(Homo)sexualidad y familia: cambios y continuidades al inicio del tercer milenio”, Revista Política y Sociedad, Vol. 46, Nº1 y 2, 2009, pp. 143 - 160. Pág. 147 y 148.
[22] Op. cit., pág. 160.
[24] Art. 46, 48 y 53 LRC (1957).
[25] STC, Pleno, de 6 de noviembre de 2012. Núm. 198/2012 (BOE núm. 286 de 28 de noviembre de 2012).
